Im Bereich der Finanzbranche stellt das MiFID-II-Paket (WpHG, europäische Verordnungen etc.) für Wertpapierdienstleistungsunternehmen zahlreiche Anforderungen auf, deren Anwendbarkeit auch davon abhängt, ob ein Produkt unter den Begriff des Finanzinstruments zu subsumieren ist. Grundsätzlich fallen Devisentermingeschäfte als derivative Geschäfte gemäß § 2 Abs. 4 i. V. m. Abs. 3 WpHG unter den Begriff des Finanzinstruments. Eine Ausnahme hiervon besteht für Devisentermingeschäfte, welche die in Art. 10 der delegierten Verordnung (EU) 2017/565 (im Folgenden DVO) genannten Voraussetzungen erfüllen und nicht als Finanzinstrument angesehen werden, sondern als Zahlungsmittel.
Für Unternehmen der Realwirtschaft (Corporates), die unter die Vorgaben der EMIR fallen, ergeben sich für Devisentermingeschäfte grundsätzlich wegen des – in Bezug auf die Derivatedefinition – Rückgriffs der EMIR auf die MiFID II Melde- und Risikominderungsverpflichtungen sowie die Frage der Prüfungspflicht nach § 32 WpHG. Fielen konkrete Devisentermingeschäf‐ te unter die Ausnahme des Art. 10 DVO, würden die Anforderungen für diese Kontrakte entfallen.
Die in Art. 10 DVO genannten und seit dem 3. Januar 2018 geltenden Voraussetzungen für eine Zuordnung bestimmter Devisentermingeschäfte als Zahlungsmittel und nicht als Finanzinstrument werden nun in einem Hinweisschreiben der BaFin vom 9. Mai 2018 aufgegriffen und sind gemäß der BaFin eng auszulegen. Ob sie daher die insbesondere von den Corporates erhoffte Erleichterung bringen, bleibt abzuwarten. Die Auslegungen stehen unter dem Vorbehalt einer europäischen Regelungzur Deutung von Art. 10 DVO.
Gegenstand der Ausnahmen
Mikro Hedges zur Sicherungsbeziehung zu lediglich einem konkret bestimmbaren („identifizierbaren“) Grundgeschäft fallen unter die Ausnahme, sofern der Kontrakt
- eine entsprechende (risikominimierende und damit vereinfachende) Zweckbindung aufweist,
- kein Cash‐Settlement‐Element enthält,
- mindestens von einer nicht finanziellen Gegenpartei geschlossen wird und
- nicht auf einem Handelsplatz gehandelt wird.
Soweit sich das Termingeschäft somit auf ein solches Grundgeschäft mit realwirtschaftlichem Hintergrund beziehe, sei es in Anlehnung an Erwägungsgrund 10 der Delegierten Verordnung sachgerecht, dieses Geschäft als vom Begriff des Finanzinstruments im Sinne der MiFID II ausgenommen anzusehen.
Im Übrigen geht die BaFin darauf ein, unter welchen Voraussetzungen auch antizipative und Makro Hedges sowie Devisentermingeschäfte mit Laufzeitoptionen unter die Ausnahme fallen könnten. In dieser Reihenfolge ergeben sich sukzessiv steigende Anforderungen wie solche an Nachweise, die Dokumentation, das Risikomanagement, Strategien und Kontrollen oder den Ausübungszeitraum im Falle von Laufzeitoptionen.
Optionen oder Währungsswaps fallen als von der Zielsetzung der MiFID II mit vorwiegend spekulativem Charakter erfasste Geschäfte nicht unter die Ausnahme, unabhängig davon, ob sie an Handelsplätzen gehandelt werden oder nicht. Sie fallen unter MiFID II und EMIR. Für sie können WpDU und Corporates die Ausnahmen des Art. 10 DVO nicht in Anspruch nehmen.
Handlungsbedarf
- Identifizierung von Mikro Hedges, die unter die Ausnahme fallen könnten, z. B. im Zusammenhang mit dem Akkreditivgeschäft
- für Corporates: Prüfung, inwiefern Sicherungsgeschäfte, die derzeit in Form von Optionen oder Währungsswaps durchge‐ führt werden, künftig in Form von durch Art. 10 DVO ausgenommenen Devisentermingeschäften vorgenommen werden können
- Ergreifen von Maßnahmen zum Nachweis der Anwendbarkeit der Ausnahmeregelung auf zu bestimmende Devisentermingeschäfte
- Prüfung, inwiefern die weiteren Ausnahmen für antizipative und Makro Hedges sowie für Devisentermingeschäfte mit Laufzeitoptionen relevant sind und in Anspruch genommen werden sollen
